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2017年法制动态第一期
发布时间:2017/7/3 15:34:47   阅读数量:2866    字体: 【 】 信息来源:法制科
 
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  2017年第1期(总第90期)

东营市工商行政管理局                  2017315

 

目录:

一、总局规章

《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》(201716日国家工商行政管理总局令第90号公布)。

二、典型案例

商标执法中特殊情形的侵权认定。

三、法制信息

市工商局及时梳理调整行政权力清单。

 

 

■ 总局规章

 

网络购买商品七日无理由退货暂行办法

201716日国家工商行政管理总局令第90号公布)

第一章     

第一条 为保障《消费者权益保护法》七日无理由退货规定的实施,保护消费者合法权益,促进电子商务健康发展,根据《消费者权益保护法》等相关法律、行政法规,制定本办法。

第二条 消费者为生活消费需要通过网络购买商品,自收到商品之日起七日内依照《消费者权益保护法》第二十五条规定退货的,适用本办法。

第三条 网络商品销售者应当依法履行七日无理由退货义务。

网络交易平台提供者应当引导和督促平台上的网络商品销售者履行七日无理由退货义务,进行监督检查,并提供技术保障。 

第四条 消费者行使七日无理由退货权利和网络商品销售者履行七日无理由退货义务都应当遵循公平、诚实信用的原则,遵守商业道德。

第五条 鼓励网络商品销售者作出比本办法更有利于消费者的无理由退货承诺。

第二章  不适用退货的商品范围和商品完好标准 

第六条 下列商品不适用七日无理由退货规定:

(一)消费者定作的商品; 

(二)鲜活易腐的商品;

(三)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品; 

(四)交付的报纸、期刊。

第七条 下列性质的商品经消费者在购买时确认,可以不适用七日无理由退货规定:

(一)拆封后易影响人身安全或者生命健康的商品,或者拆封后易导致商品品质发生改变的商品;

(二)一经激活或者试用后价值贬损较大的商品; 

(三)销售时已明示的临近保质期的商品、有瑕疵的商品。

第八条 消费者退回的商品应当完好。

商品能够保持原有品质、功能,商品本身、配件、商标标识齐全的,视为商品完好。

消费者基于查验需要而打开商品包装,或者为确认商品的品质、功能而进行合理的调试不影响商品的完好。 

第九条 对超出查验和确认商品品质、功能需要而使用商品,导致商品价值贬损较大的,视为商品不完好。具体判定标准如下:

(一)食品(含保健食品)、化妆品、医疗器械、计生用品:必要的一次性密封包装被损坏; 

(二)电子电器类:进行未经授权的维修、改动,破坏、涂改强制性产品认证标志、指示标贴、机器序列号等,有难以恢复原状的外观类使用痕迹,或者产生激活、授权信息、不合理的个人使用数据留存等数据类使用痕迹;

(三)服装、鞋帽、箱包、玩具、家纺、家居类:商标标识被摘、标识被剪,商品受污、受损。 

第三章  退货程序 

第十条 选择无理由退货的消费者应当自收到商品之日起七日内向网络商品销售者发出退货通知。

七日期间自消费者签收商品的次日开始起算。

第十一条 网络商品销售者收到退货通知后应当及时向消费者提供真实、准确的退货地址、退货联系人、退货联系电话等有效联系信息。

消费者获得上述信息后应当及时退回商品,并保留退货凭证。

第十二条 消费者退货时应当将商品本身、配件及赠品一并退回。

赠品包括赠送的实物、积分、代金券、优惠券等形式。如果赠品不能一并退回,经营者可以要求消费者按照事先标明的赠品价格支付赠品价款。

第十三条  消费者退回的商品完好的,网络商品销售者应当在收到退回商品之日起七日内向消费者返还已支付的商品价款。

第十四条 退款方式比照购买商品的支付方式。经营者与消费者另有约定的,从其约定。

购买商品时采用多种方式支付价款的,一般应当按照各种支付方式的实际支付价款以相应方式退款。

除征得消费者明确表示同意的以外,网络商品销售者不应当自行指定其他退款方式。

第十五条 消费者采用积分、代金券、优惠券等形式支付价款的,网络商品销售者在消费者退还商品后应当以相应形式返还消费者。对积分、代金券、优惠券的使用和返还有约定的,可以从其约定。 

第十六条 消费者购买商品时采用信用卡支付方式并支付手续费的,网络商品销售者退款时可以不退回手续费。

消费者购买商品时采用信用卡支付方式并被网络商品销售者免除手续费的,网络商品销售者可以在退款时扣除手续费。 

第十七条 退货价款以消费者实际支出的价款为准。

套装或者满减优惠活动中的部分商品退货,导致不能再享受优惠的,根据购买时各商品价格进行结算,多退少补。

第十八条 商品退回所产生的运费依法由消费者承担。经营者与消费者另有约定的,按照约定。

消费者参加满足一定条件免运费活动,但退货后已不能达到免运费活动要求的,网络商品销售者在退款时可以扣除运费。 

第十九条 网络商品销售者可以与消费者约定退货方式,但不应当限制消费者的退货方式。

网络商品销售者可以免费上门取货,也可以征得消费者同意后有偿上门取货。 

第四章  特别规定 

第二十条 网络商品销售者应当采取技术手段或者其他措施,对于本办法第六条规定的不适用七日无理由退货的商品进行明确标注。

符合本办法第七条规定的商品,网络商品销售者应当在商品销售必经流程中设置显著的确认程序,供消费者对单次购买行为进行确认。如无确认,网络商品销售者不得拒绝七日无理由退货。 

第二十一条 网络交易平台提供者应当与其平台上的网络商品销售者订立协议,明确双方七日无理由退货各自的权利、义务和责任。

第二十二条 网络交易平台提供者应当依法建立、完善其平台七日无理由退货规则以及配套的消费者权益保护有关制度,在其平台上显著位置明示,并从技术上保证消费者能够便利、完整地阅览和保存。 

第二十三条 网络交易平台提供者应当对其平台上的网络商品销售者履行七日无理由退货义务建立检查监控制度,发现有违反相关法律、法规、规章的,应当及时采取制止措施,并向网络交易平台提供者或者网络商品销售者所在地工商行政管理部门报告,必要时可以停止对其提供平台服务。

第二十四条 网络交易平台提供者应当建立消费纠纷和解和消费维权自律制度。消费者在网络交易平台上购买商品,因退货而发生消费纠纷或其合法权益受到损害时,要求网络交易平台提供者调解的,网络交易平台提供者应当调解;消费者通过其他渠道维权的,网络交易平台提供者应当向消费者提供其平台上的网络商品销售者的真实名称、地址和有效联系方式,积极协助消费者维护自身合法权益。

第二十五条 网络商品销售者应当建立完善的七日无理由退货商品检验和处理程序

对能够完全恢复到初始销售状态的七日无理由退货商品,可以作为全新商品再次销售;对不能够完全恢复到初始销售状态的七日无理由退货商品而再次销售的,应当通过显著的方式将商品的实际情况明确标注。 

第五章  监督检查 

第二十六条 工商行政管理部门应当加强对网络商品销售者和网络交易平台提供者经营行为的监督检查,督促和引导其建立健全经营者首问和赔偿先付制度,依法履行网络购买商品七日无理由退货义务。

第二十七条 工商行政管理部门应当及时受理和依法处理消费者有关七日无理由退货的投诉、举报。 

第二十八条 工商行政管理部门应当依照公正、公开、及时的原则,综合运用建议、约谈、示范等方式,加强对网络商品销售者和网络交易平台提供者履行七日无理由退货法定义务的行政指导。

第二十九条 工商行政管理部门在对网络商品交易的监督检查中,发现经营者存在拒不履行七日无理由退货义务,侵害消费者合法权益行为的,应当依法进行查处,同时将相关处罚信息计入信用档案,向社会公布。  

第六章  法律责任 

第三十条 网络商品销售者违反本办法第六条、第七条规定,擅自扩大不适用七日无理由退货的商品范围的,按照《消费者权益保护法》第五十六条第一款第(八)项规定予以处罚。

第三十一条 网络商品销售者违反本办法规定,有下列情形之一的,依照《消费者权益保护法》第五十六条第一款第(八)项规定予以处罚: 

(一)未经消费者在购买时确认,擅自以商品不适用七日无理由退货为由拒绝退货,或者以消费者已拆封、查验影响商品完好为由拒绝退货的;

(二)自收到消费者退货要求之日起超过十五日未办理退货手续,或者未向消费者提供真实、准确的退货地址、退货联系人等有效联系信息,致使消费者无法办理退货手续的; 

(三)在收到退回商品之日起超过十五日未向消费者返还已支付的商品价款的。

第三十二条 网络交易平台提供者违反本办法第二十二条规定,未在其平台显著位置明示七日无理由退货规则及配套的有关制度,或者未在技术上保证消费者能够便利、完整地阅览和保存的,予以警告,责令改正;拒不改正的,处以一万元以上三万元以下的罚款。 

第三十三条 网络商品销售者违反本办法第二十五条规定,销售不能够完全恢复到初始状态的无理由退货商品,且未通过显著的方式明确标注商品实际情况的,违反其他法律、行政法规的,依照有关法律、行政法规的规定处罚;法律、行政法规未作规定的,予以警告,责令改正,并处一万元以上三万元以下的罚款。

第三十四条 网络交易平台提供者拒绝协助工商行政管理部门对涉嫌违法行为采取措施、开展调查的,予以警告,责令改正;拒不改正的,处三万元以下的罚款。 

第七章     

第三十五条 本办法所称工商行政管理部门,包括履行工商行政管理职能的市场监督管理部门。

第三十六条 网络商品销售者提供的商品不符合质量要求,消费者要求退货的,适用《消费者权益保护法》第二十四条以及其他相关规定。 

第三十七条 经营者采用电视、电话、邮购等方式销售商品,依照本办法执行。

第三十八条 本办法由国家工商行政管理总局负责解释。

第三十九条 本办法自2017315日起施行。

 

执法研讨

商标执法中特殊情形的侵权认定

[案例一]施工中使用假冒注册商标材料

案情:当事人丙施工单位负责某建筑工程中的防水工程。按照合同约定,施工单位应使用指定商标的聚乙烯丙纶防水卷材,工程实行综合单价,包括材料费、材料试验费、人工费、各种税金、现场清理费、蓄水试验费、清运垃圾费等全部内容。施工单位在具体施工过程中,使用的是冒牌聚乙烯丙纶防水卷材,被工商机关查处。

分析:在办案过程中,对于建筑施工单位在施工过程中使用假冒注册商标建筑材料的行为应当如何定性,存在两种不同意见。

第一种意见认为,当事人的行为不构成商标侵权,属于民事违约。当事人购买使用冒牌防水卷材是单纯意义上的使用行为,《商标法》对购买假冒注册商标商品并使用的行为没有规定,工商机关对使用假冒商标商品的行为不能作出处罚。即使不是单纯的使用行为,当事人将购买的冒牌防水卷材铺设在建筑工程当中,上面覆盖水泥,防水工程完工后从表面无法看到卷材的商标,这种行为本身不会造成消费者混淆,没有给注册商标所有权人造成损害。

第二种意见认为,本案当事人的行为构成商标侵权。本案中的工程实行综合单价,施工单位的施工计价既然包括材料费、人工费,说明当事人有销售材料的行为。根据《营业税暂行条例实施细则》第六条的规定,一项销售行为如果既涉及应税劳务又涉及货物,为混合销售行为。因此,对于施工单位,应按销售侵犯注册商标专用权商品定性并予以处罚。是否造成混淆不是认定侵权的必要法定条件,本案施工单位既然销售了假冒注册商标的商品,就应当承担相应法律责任。

笔者同意第二种意见。就本案而言,不能将当事人的行为定性为使用行为,而应定性为销售行为。根据《反不正当竞争法》的规定,商品可以是实物商品,也可以是服务。在本案中,施工单位向合同另一方出售的是防水材料和服务。施工单位并非施工材料的实际使用者,而仅为加工者,最终的购买者为建筑方。《商标法》并未指明销售商品的形式和形态,应当具体案件具体分析。施工单位的行为,实质上既侵犯了权利人的商标专用权,又损害了建筑方利益。装饰材料单独作为标的列入合同,应视为定购代销行为。施工单位在施工过程中,使用假冒他人注册商标的材料,同时承担民事责任与承担行政责任并不矛盾,所以不能因其民事违法就免除其行政责任。

[案例二]定牌加工出口产品使用他人注册商标

案情:20113月,J市工商局接到邻市某木业有限公司举报,称J市某工贸有限公司在没有得到该公司授权的情况下,非法使用其商标向新加坡出口红富士苹果。木业公司提供了拥有注册商标的证明材料,商标注册类别为31类,该商标未在新加坡注册。

接到举报后,J市工商局立即组织执法人员检查,在工贸公司仓库发现印刷有涉案商标的包装箱1100个。经调查,工贸公司与木业公司无业务往来,该公司与新加坡某公司签订合同,由工贸公司在国内组织货源,由新加坡某公司指定青岛某包装纸业有限公司生产包装箱,工贸公司包装后把产品全部发往新加坡,由新加坡某公司在新加坡销售。

分歧:

第一种意见认为,本案不构成商标侵权。这种意见认为,木业公司的商标虽在国内注册,但并未在新加坡注册,工贸公司的行为类似于定牌加工,其产品出口新加坡, 并不在国内销售。

第二种意见认为,本案构成商标侵权。虽然涉案商标未在新加坡注册,工贸公司生产的冒牌红富士通过新加坡某公司在新加坡市场销售,但该公司作为生产企业,事实上在国内已经与新加坡某公司形成贸易关系,构成了商标侵权。

办案机关最终采纳第二种意见,对当事人进行了处罚。

分析:

当事人工贸公司的行为和定牌加工行为类似。在实践中,因定牌加工出口产品使用他人在国内已注册商标的情形时有发生。这种情况是否侵权,理论与实践中均存在争议。

在司法实践中,判决侵权与不侵权的案例均存在。

认为不侵权的理由主要有3个。一是贴牌生产的产品不在国内销售,不会造成与国内相同或近似商标的混淆与误认。二是贴牌生产的产品销售到国外,并未造成对国内商标权人的真实损害。三是商标权具有地域性特点,在国内的注册商标只在国内受保护,产品在国外销售,则不对在国内注册的商标构成侵权。

近年来,无论是法院判例,还是海关、工商机关的执法实践,更多的是认定这种行为侵权。注册商标专用权仅指对注册商标的使用,销售侵权产品的行为和反向假冒的行为,同样属于对注册商标的使用。《商标法》第五十二条第(一)项认定的侵权行为是“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。《商标法实施条例》第三条规定,《商标法》和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因而,非商标注册人擅自将他人注册商标使用于同一种或类似商品上,无论是否实际销售都是侵权。

商标是否侵权应以是否使用为依据,而不应以是否混淆、是否造成损失为依据。在一个商品上未经许可擅自使用他人的注册商标,可能存在造成混淆、足以造成混淆、不造成混淆3种情形。在同一种商品或类似商品上使用,并在注册国销售,肯定会造成混淆。在同一种商品或类似商品上使用,虽没有销售,也足以造成混淆,即有混淆的可能性。不在同一种商品或类似商品上使用,或虽在同一种商品或类似商品使用,但不在注册国销售,则不造成混淆。

实际上,《商标法》规定不得在同一种商品或类似商品上使用,是基于防止混淆的目的,但是判定侵权却不能以是否造成混淆为标准。综上,在对外出口的定牌加工商品上擅自使用他人在国内已注册商标的行为,应按商标侵权处理。

文章来源总局官网 于春辉

 

 

■ 法制信息

 

市工商局及时梳理调整行政权力清单

 

近日,根据省政府《关于2016年第二批削减省级行政权力事项的通知》(鲁政字〔2016〕297)和市编办安排,结合法律法规立、改、废情况,市工商局对行政权力清单进行梳理调整。

本次调整涉及权力事项32项,其中,新纳入和承接权力事项14项、取消权力事项14项,涉及权力事项内容(要素)修改的4项,本次调整后市局现有行政权力事项仍为355项。

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