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2018年法制动态第二期
发布时间:2018/5/7 14:50:03   阅读数量:3420    字体: 【 】 信息来源:法制科
 

   

  2018年第2期(总第100期)

东营市工商行政管理局                  2018426

 

目录:

一、总局规范性文件

《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》(国市监竞争〔20188号)

二、典型案例

国家市场监督管理总局公布2018年第一批典型虚假违法广告案件

三、执法研究

浅谈互联网广告案件中广告费用的认定

 

 

 

 

■ 总局规范性文件

 

国家市场监督管理总局关于进一步加强

直销监督管理工作的意见

国市监竞争〔20188

 

各省、自治区、直辖市工商行政管理局、市场监督管理部门:

为适应商事制度改革带来的监管方式转变,做到在“放管服”改革大背景下,维护直销市场秩序,促进直销市场规范健康有序发展,根据《直销管理条例》《禁止传销条例》及有关法律、法规、规章规定,现就进一步加强直销监督管理工作提出如下意见:

一、加强对直销企业、直销员及直销企业经销商、合作方、关联方的监管

(一)加强对直销企业、直销员及其直销活动的监管。各地工商和市场监管部门应按照《直销管理条例》等法律法规要求,加强对直销经营主体的监管,关注其是否获得直销活动区域许可,是否及时变更直销经营许可和企业登记注册事项等;加强对直销员招募活动的监管,关注招募主体、招募对象和招募广告内容是否合法,是否以交纳费用或购买商品作为发展直销员的条件;加强对直销培训活动的监管,关注直销培训员是否持证上岗,培训内容和方式是否合法;加强对直销经营活动的监管,关注退换货制度是否有效执行,直销产品是否超出产品核准范围,是否有夸大或虚假宣传及欺诈消费者等情形;加强对计酬行为的监管,关注计酬奖励制度是否合法,是否存在团队计酬等违法行为。

(二)加强对直销企业经销商的监管。各地工商和市场监管部门应加强对分销直销企业产品的经销商及各类经营主体的监管,督促直销企业对其经销商的经营行为进行指引和约束。应对辖区内直销企业的经销商的注册登记信息加强了解,关注其是否有固定经营场所,是否具有合法营业执照,是否与直销企业签订经销合同,是否在经营场所醒目位置摆放营业执照,是否在经营活动中遵守各项法律规定,保障消费者合法权益等。应充分运用各种监管手段,督促辖区内直销企业经销商不得从事直销活动,不得对产品进行夸大虚假宣传,不得以直销企业名义从事商业宣传、推销等活动,不得组织或参与传销。对有证据证明经销商的传销行为系按照与直销企业的约定或者由直销企业支持、唆使的,由工商和市场监管部门依据《禁止传销条例》的相关规定,处罚经销商的同时处罚直销企业。

(三)加强对直销企业合作方、关联方的监管。工商和市场监管部门应加强对与直销企业有合作协议关系的合作方、关联方的监管。如有合作方、关联方挂靠直销企业,打着直销企业旗号或借助直销牌照影响力从事传销,而直销企业提供支持、帮助、纵容或默许的,对合作方、关联方以从事传销活动进行查处的同时,对直销企业以为传销活动提供便利条件进行查处,情节严重的,对直销企业以传销共同违法行为人进行查处;如直销企业负责人为合作方、关联方违法活动站台、宣传或提供帮助、便利,又难以追究直销企业责任时,对该负责人个人追究为传销活动提供便利条件的责任或共同违法责任。

(四)加强对各类直销会议的监管。工商和市场监管部门应加强对直销企业及其分支机构组织召开的含有产品推介、营销方式、计酬制度、加入方式等内容的直销会议(包括但不限于研讨会、激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等)及经销商组织的各种会议的监管。会议的内容不应存在夸大产品功效、夸大奖励回报等欺骗、误导的宣传和推销行为。

二、依法查处与直销相关的各类违法行为

(五)工商和市场监管部门应依法查处直销企业、直销员及其相关经营主体的下列违法行为:违反《直销管理条例》的违法行为;违反《禁止传销条例》的违法行为;违反《反不正当竞争法》《广告法》等其他工商和市场监管法律法规的违法行为。

(六)依法查处以直销名义从事的传销、非法集资等违法行为。通过各种渠道及时掌握打着直销企业名义,欺骗、误导、引诱群众从事传销、非法集资等行为线索,发现违反工商和市场监管法律法规的,立案查处,发现违反其他领域法律法规的,及时移送。

(七)依法查处以直销企业名义从事的违法行为。对直销行业的新动向、新经营手法应保持关注,如发现非直销企业或团队挂靠直销企业,利用直销企业的产品、销售队伍、物流体系、结算平台等资源从事违法活动的,在对非直销企业或团队处以行政处罚的同时,对直销企业也要依法进行查处。

(八)综合运用工商和市场监管领域法律法规。工商和市场监管部门不仅要查处违法直销、传销等行为,如发现有虚假宣传、违法广告、违反企业登记注册等领域规定的违法活动,应综合、全面运用各项工商和市场监管法律法规,一并查处。

(九)充分运用现代化执法办案手段。工商和市场监管部门在查处违法活动时,应充分运用各项法律法规赋予的权限,充分运用各种执法办案手段,搜集证据。在违法行为发现环节,充分依靠日常监管信息、投诉举报信息,充分运用网络监测、大数据等手段;在违法证据搜集和固定环节,在注重传统办案方式的同时,充分运用电子数据取证、远程取证等现代化方式,固定核心证据。

三、建立健全直销监管工作机制

(十)分级分类监管机制。分级监管是指在工商和市场监管部门内部实行分级监管。主要内容是:整合监管资源,按管辖范围分级开展直销监管工作;构建与分级监管相适应的管理运行机制;建立健全分级监管的信息交换渠道,完善上下联动协调机制等。

分类监管是指对直销企业实行动态分类监管。主要思路是:科学分配监管资源,提高监管效能。根据各地实际,采取不同的分类监管模式。如基于直销企业、直销企业分支机构、服务网点、经销商等监管主体不同进行分类;基于直销企业守法等信用状况进行分类等。对守法、诚信记录较好、投诉举报较少的直销企业、分支机构、服务网点及经销商,在工作中保持关注;对违法行为多发、诚信记录不良或投诉举报较多的直销企业、分支机构、服务网点及经销商,在工作中要作为重点对象进行监管。

(十一)行政指导机制。及时掌握监管信息,加强行政指导。发挥网络监管便捷优势,登录国家市场监督管理总局打击传销规范直销信息系统、企业信息披露网站,查阅企业报备披露信息,处理举报投诉等,及时掌握有关直销企业的监管信息,建立以信息化手段为主的直销监管方式。针对直销企业经营中存在的不规范现象,采取行政提示、行政告诫、行政建议等多种方式,指导企业整改、规范。针对问题突出的直销企业,可采取集体约谈或个别约谈的方式,及时约谈企业负责人,提出警示,并给予相关的意见和建议,指导企业及时查找并解决存在的问题。

(十二)企业信息公示和“双随机、一公开”机制。直销企业的注册、年报、监管等信息,应及时在国家企业信用信息公示系统公示。在“双随机、一公开”工作中,对国家市场监督管理总局清单列明的直销抽查项目需认真检查,对清单未列入的直销抽查项目可根据工作需要决定是否进行检查。在检查中发现的重大问题,应及时调查核实,并依法作出处理。

(十三)宣传工作机制。在规范直销宣传工作中,应充分依托新闻媒体的力量,发挥直销企业能动性,在传统媒体和互联网、微信、APP上,通过多种方式向社会公众宣传直销与传销的区别、直销监管制度、直销行业现状、直销热点问题、直销监管重点,提高社会公众认识,争取做到宣传覆盖面广、宣传有实效。

(十四)风险预警和化解机制。强化直销行业风险预警。对新批准的直销企业加强宣传、教育与指导;对举报投诉、案件等问题较多的直销企业及时提醒、告诫避免出现违规经营所引发的群体性事件。各地工商和市场监管部门要逐步建立案件预警和风险评估制度,对可能引发群体性事件的案件,立案查处前要制定预案,防止出现导致社情不稳定的情况。

强化直销行业风险化解。对涉及直销企业的群体上访、信访、抗议、集会、静坐、示威等事件,应基于部门职责,对属于工商和市场监管职责范围内的事项,依法处理;对不属于工商和市场监管职责范围内的事项,耐心向群众解释,属于民商事纠纷的,引导群众通过诉讼方式解决,属于其他部门管辖的,引导其向有管辖权的部门反映,或将线索转交有管辖权的部门。各地工商和市场监管部门在发现群体性事件隐患或苗头时,应及时处理,防止扩大升级;在具体处理群体性事件时,应根据实际需要,采取各种方式应对、化解,妥善处置事件,化解风险。

 

国家市场监督管理总局

201848

 

 

■ 典型案例

国家市场监督管理总局公布2018年

第一批典型虚假违法广告案件

 

1.湖南长沙绝味食品营销有限公司发布违法广告案

当事人利用互联网发布的2017年双“十一”促销活动广告的文字及图片内容低俗媚俗,含有不尊重女性及性暗示内容,违背社会良好风尚,违反了《广告法》第九条的规定。201712月,长沙市工商局作出行政处罚,罚款60万元。

2.北京字节跳动科技有限公司发布违法广告案

当事人运营“今日头条”手机端应用程序。自20166月起,当事人通过“今日头条”手机端应用程序发布多条未取得医疗广告审查证明的医疗广告,违反了《广告法》第四十六条的规定,构成未经审查发布医疗广告的违法行为。20183月,北京市工商行政管理局海淀分局作出行政处罚,责令停止发布上述内容违法广告,没收广告费共计235971.6元,罚款707914.8元。

3.河北石家庄积水医疗科技(中国)有限公司发布虚假违法广告案

当事人自行设计制作介绍该公司产品 INSEPACK(英派康)采血管的广告宣传手册,并委托石家庄分公司进行宣传和发布。广告中含有“英派康采血管采用日本进口pet原材料”内容与客观实际不符,违反了《广告法》第十六条、第二十八条规定。201711月,石家庄长安区市场监管局作出行政处罚,责令当事人停止违法广告行为,消除影响,罚款100万元。

4.河北秦皇岛蕾迪商贸有限公司发布违法广告案

当事人通过向公众发放宣传折页的方式,发布宣传普通食品的广告,含有对肺气肿、糖尿病、气管炎有较好疗效等涉及疾病治疗功能内容,违反了《广告法》第十七条规定。201710月,长春市工商局作出行政处罚,责令当事人停止发布违法广告,在相应范围内消除影响, 罚款40万元。

5.吉林四平综合广播电台发布违法广告案

当事人在发布的保健品广告中宣称,“所有病痛都可以治疗,不是药,胜似药,没有副作用,婴儿、妇女都可以使用,治疗飞蚊症、老花眼、脚气、脚干、痔疮等疾病”等内容,违反了《广告法》第十七条的规定。20181月,四平市工商局作出行政处罚,没收当事人广告费7万元,罚款14万元,共计21万元。

6.上海秀弛实业有限公司发布虚假广告案

当事人分别发布印刷品和户外广告,广告含有“奢装”交房内容,而实际是以毛坯方式交房,该广告欺骗、误导消费者,违反了《广告法》第二十八条的规定。20182月,上海市浦东新区市场监管局作出行政处罚,罚款85.4万元。

7.上海杰康诺生物科技有限公司发布虚假违法广告案

当事人利用互联网、宣传单等方式发布多则广告,对其销售的保健食品、普通食品、化妆品进行广告宣传,其中非药品宣传涉及疾病治疗功能、使用与药品相混淆的用语、虚假宣传、普通食品宣传保健功效等,违反《广告法》第十七条、第十八条、第二十八条的规定。20181月,上海市浦东新区市场监督管理局作出行政处罚,罚款75.87万元。

8.上海心知元电子商务有限公司发布虚假广告案

当事人利用互联网上的互动百科词条进行宣传,虚构《抗衰老圣典》中相关内容,冒充“百龄堂盐藻虾青素”“百龄堂盐藻”具有临床医学功效;利用自有网站虚构科研机构和科研数据成果,冒充“百龄堂极藻5S”对疾病治疗有效,违反了《广告法》第二十八条的规定。20171121日,上海市静安区市场监督管理局作出行政处罚,罚款30.32万元。

9.浙江宁波市象山坤宏置业有限公司发布虚假广告案

当事人在广告宣传中含有误导购房对象对原规划设计进行拓展建设增加使用面积的内容,对客户购买意向有实质性影响,严重误导消费者,违反了《广告法》第二十八条的规定。20181月,宁波市象山县市场监督管理部门作出行政处罚,责令当事人停止发布虚假广告,在相应范围内消除影响,罚款80万元。

10.安徽志鹄信息科技有限公司发布违法广告案

当事人通过自行开发的“券妈妈”网站及手机APP软件发布互联网金融广告,其中含有“收益率达14%以上”等对未来收益作保证性承诺的内容,违反了《广告法》第二十五条的规定。20178月,合肥市蜀山区市场监管局作出行政处罚,责令当事人在相应范围内消除影响,罚款30万元。

11.安徽合肥正大中西医结合医院发布虚假违法医疗广告案

当事人通过其官网发布医疗广告,含有3分消炎、10分灭菌、不复发”、“治疗不孕不育成功率达98%”等保证功效的内容。以及在未取得合肥市经开区妇女联合会等单位授权的情况下,利用妇联及合肥论坛等多家媒体的名义,假借公益活动宣传,误导患者就医,违反了《广告法》第十六条、第二十八条等规定。20181月,合肥市工商局作出行政处罚,责令当事人停止发布虚假违法广告,在相应范围内消除影响,并罚款人民币20万元。

12.福建平潭海峡如意城开发建设有限公司发布虚假广告案

当事人发布房地产广告时,将卧室及阳台标注为不计建筑面积,宣传为赠送的面积,属于可改造的空间等内容,对客户购买意向有实质性影响,严重误导消费者,违反了《广告法》第二十八条的规定。201712月,平潭综合实验区市场监管局作出行政处罚,责令当事人停止发布违法广告,在相应范围内消除影响,罚款80万元。

13.湖北武汉东方肝泰医院有限公司发布虚假广告案

当事人通过互联网、电视台、期刊杂志等媒体发布虚假违法广告,使用国家机关名义虚构杜撰不存在的活动,虚构医疗机构和获奖证书,违反了《广告法》第二十八条的规定。201710月,武汉经济技术开发区工商局作出行政处罚,责令当事人停止发布违法广告、在相应范围内消除影响,并处罚款314.05万元。

14.湖南日出东方科技有限公司发布虚假违法广告案

当事人在发布的招商广告中暗示对获得的预期回报作出保证,在推荐客户办理加油卡业务宣传单中使用“中石化”、“中石油”注册商标,引起客户误解,违反了《广告法》第二十五条、第二十八条规定。201712月,长沙市工商局开福分局作出行政处罚,责令当事人停止发布违法广告,罚款65万元。

15.广东广播电视台发布违法广告案

当事人利用广东卫视发布的“唐大夫远红外贴”、“命门老膏方”、“活性多肽口服液”、“硒酸酯多糖”等广告,违反了《广告法》第四十六条的规定。20181月,广东省工商局作出行政处罚,责令当事人停止发布违法广告,没收广告费用4200元,并处罚款600000元,合计60.42万元。

16.广东佛山铂晟置业有限公司发布虚假广告案

当事人发布的房地产广告含有夸大商品房容积率、建筑密度等内容,误导消费者,损害消费者合法权益。当事人发布的上述广告,违反了《广告法》第二十八条的规定。 20183月,佛山市禅城区市场监督管理局作出行政处罚,责令当事人停止发布虚假广告,在相应范围内消除影响,罚款30万元。

17.深圳普银区块链集团有限公司发布违法广告案

当事人发布的招商投资广告中含有“普洱币的创世区块链由丰汇国际集团现有30亿的藏茶作为本位资产”等不实内容,同时利用网站发布含有对未来收益作出保证性承诺的招商投资广告,违反了《广告法》第四条、第二十五条的规定。201711月,深圳市市场稽查局作出行政处罚,责令当事人停止发布违法广告,在相应范围内消除影响,并处罚款合计120万元。

18.中国邮政集团公司重庆市酉阳县分公司发布虚假广告案

当事人发布宣传其存款金融服务的广告中含有“算都不用算,邮政存钱最划算”、“比一比,算一算,还是邮政存钱更划算”等内容。经查,当事人的个人存款利率与其宣传内容不符,违反了《广告法》第二十八条的规定。20176月,重庆市酉阳县工商局作出行政处罚,罚款17.4万元。

19. 海南三亚旭阳旅行社有限公司发布虚假违法广告案

当事人在爱订不订网络平台上发布旅游服务促销广告,广告宣传的促销服务内容与客观实际情况不相符合,当事人以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者,违反了《广告法》第二十八条的规定。201712月,海南省三亚市工商局作出行政处罚, 罚款50万元。

20. 青海西宁长海医院发布医疗违法广告案

当事人于20177月,未经审查批准制作发布“看妇科做人流还到长海医院”医疗广告,违反了《广告法》第四十六条的规定。201711月,西宁市市场监督管理局作出行政处罚,罚款15万元。

 

■ 执法研究

 

浅谈互联网广告案件中广告费用的认定

 

发布时间:2018-03-20 10:11来源:中国工商报

阅读提示

在查处违法广告案件时,广告费用是确定行为人具体法律责任的前提。由于广告费用具有多样性的特点,如何确定广告费金额成为市场监管部门执法中面临的一大难题。本文作者梳理了互联网广告的概念及相关法律法规规定,提出互联网广告案件中认定广告费用的思路,敬请关注。

互联网广告的概念及特点

根据《互联网广告管理暂行办法》,互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

互联网广告不同于传统媒介发布的广告,是近年来市场监管部门广告监管的难点,主要具有以下特点:

1.投放简单,持续性强,可以全天候、不间断地传播。

2.可变性强,广告发布者可以随时对互联网广告内容进行修改或删除。

3.有针对性,可投放给特定的目标人群,甚至可实现定向一对一广告投放。不同的人打开同一个网页,可能看到不同的广告。

4.广告服务形式多样。如《互联网广告管理暂行办法》中出现了广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等多个经营者的概念。不同的经营者提供类型不同的广告服务,形式远多于传统意义上的广告经营者。

广告费用的定义和表现形式

(一)广告费用的定义

新《广告法》及相关法律法规并未对广告费用作出具体定义。通常认为,广告费用是广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动所耗费的费用,包括广告设计、制作、代理、推广、发布等方面的费用。

(二)互联网广告费用的表现形式

广告发布媒体、发布形式以及广告服务的多样性,使得广告费用表现形式多种多样。从日常执法办案经验可以总结得出,互联网广告费用包括但不限于以下表现形式:

1.广告(网页)的设计、制作费;

2.广告代理费;

3.广告发布费;

4.网站推广费用(含搜索引擎推广费);

5.网站域名使用费;

6.网络服务器建设及维护费用。

广告费用的认定依据及原则

广告费用的多少不仅体现出行为人从事广告活动的规模,也是确定行为人具体法律责任的前提,因此科学准确地认定行为人的广告费金额是查办违法广告案件的重中之重。由于广告费用具有多样性的特点,如何确定具体金额成为市场监管部门关注的焦点。在日常执法工作中,认定广告费用主要有以下依据及遵循的原则:

(一)《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》(工商广字〔1995〕168号)

虽然该《通知》已于2016年5月31日失效,但仍具有重要的参考价值。《通知》明确广告发布者、经营者、广告主三方的广告费认定标准,具体包括以下几个方面:

1.对广告发布者,广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的,则应将服务费与广告发布费合并计算。

2.对广告经营者,广告费以广告代理费,广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的,则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。

3.对广告主,广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。

4.对已经发布的违法广告,广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的,按照发布广告的实际情况计算广告费,其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认;未签订书面合同的,或合同不能反映收费金额的,按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认;未向广告监督管理机关备案的,比照违法当事人同类广告的收费标准确认。

(二)《工商总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》(工商广字〔2015〕221号)

该意见明确,对于广告经营者,广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额。在查处广告违法行为时,对负有责任的广告经营者,应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认。在计算广告经营者的广告费用金额时,不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用。

(三)费用平摊和适当分割原则

费用平摊原则是指在一个广告发布合同周期内,行为人的广告可能不是从一开始就存在违法行为。计算违法广告的广告费时,应以违法广告的时长占整个广告合同周期的比例来计算。

适当分割原则是指在一个大的广告合同中,同时存在多个可以分割的小标的。如果每个小标的的广告费可以独立计算,则当其中某个小标的广告行为违法时,根据过罚相当原则,以该小标的的广告费作为违法广告的广告费。

计算广告费用应注意的问题

(一)间接费用和隐性费用不计入

所谓间接费用和隐性费用,是指广告主、广告经营者、广告发布者为达到广告活动目的所支出的并不直接用于广告具体设计、制作、发布业务的费用。间接费用主要包括广告主、广告经营者、广告发布者的员工工资、办公费、管理费、水电费等;隐性费用,如洽谈合作的业务招待费等。

间接费用和隐性费用之所以不能计入广告费用,是因为不易划分,且与广告业务无直接关系。以员工工资为例,员工完成雇主安排的工作,不一定只负责互联网广告业务,可能同时负责其他事务;广告行业人员流动频繁,薪酬也经常变动,员工职务行为往往即是公司行为,广告行业一般也不将员工工资视为广告费用。

(二)广告费用无法计算或明显偏低的认定

2015年9月1日起施行的《广告法》突破了过去以广告费用为标准计算处罚幅度的瓶颈,增加了对“广告费用无法计算或者明显偏低”予以重罚的规定(罚款底线10万元、最高可达200万元,情节严重的可吊销证照等)。

通常情况下,广告费用按照行为人提供的书面合同和相关广告费用发票是可以计算的。但现实中,少数行为人为逃避处罚,故意隐瞒、弄虚作假或不配合案件调查,导致“广告费用无法计算”。

无论是广告费用无法计算,还是广告费用明显偏低,都是由行为人的主观过错所导致的。前者更多地表现为行为人不提供计算依据或提供依据不足,后者则以提供的数据不实或虚构费用的居多。

笔者认为,新《广告法》中“广告费用无法计算或明显偏低”设定的处罚额度幅度较大,自由裁量的空间也较大,适用时容易产生执法冲突。在目前没有相关司法或行政解释前,对“广告费用无法计算或者明显偏低”条款的适用应特别谨慎。如果适用也要严格按照过罚相当的原则,正确行使裁量权,彰显《广告法》的立法精神。

 

撰文:广东省东莞市工商局经济检查支队 谢毅

 

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